Precedente e decisão judicial : a teoria do precedente no common law e a proposição de um modelo decisório para as cortes superiores brasileiras

Abstract

No Brasil, ainda não é realizado um estudo sistemático sobre os precedentes judiciais, a despeito das diversas reformas processuais ocorridas nas últimas décadas que, com o objetivo de conferir maior celeridade e previsibilidade ao sistema, incluíram mecanismos que tinham por essência a sua utilização. A aproximação entre os sistemas de common law e civil law também foi observada por diversos doutrinadores, mas o esforço no desenvolvimento de uma doutrina nacional de precedentes ainda é escasso. Neste contexto, foi identificada a necessidade de investigar, inicialmente, o funcionamento do sistema de common law, como forma de compreender o funcionamento de um sistema baseado em precedentes. A presente dissertação, apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, apresenta como escopo a avaliação, de acordo com a estrutura do direito brasileiro, da força normativa das decisões judiciais, bem como a proposição de um modelo de decisão judicial para as cortes superiores condizente com o Estado de Direito. O estudo inicia com uma análise histórica e funcional do sistema de common law, com base principalmente em doutrina estrangeira. Em uma segunda parte, é analisado o sistema organizacional das cortes brasileiras, para possibilitar, com isso, a análise do grau de normatividade das decisões judiciais proferidas, principalmente, pelas cortes superiores brasileiras. Ao final é proposto um modelo de decisão que exige do julgador que baseie seus julgamentos em normas universalizáveis, bem como avalie as consequências de sua decisão. Isto em razão da necessidade de reconhecer no precedente uma verdadeira fonte de direito, o que demanda uma mudança de paradigma, qual seja, a necessidade de o julgador se colocar na posição de criador do direito, avaliando os efeitos jurídicos de sua decisão.

A systematic study of precedents is not yet found in Brazil, despite the evolution occurred in the last decades on procedural regulations to grant more celerity and predictability to the system, which included mechanisms that in its essence demanded dealing with precedents. The rapprochement between common law and civil law was also observed by several scholars around the world, but the effort to develop a doctrine on precedents in Brazil still is scarce. In this context was identified the need to investigate, to begin with, the functioning of common law, as a means to understand how a precedent based system works. This study, submitted to the Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS, as a requirement to obtain the title of Master in Law, aims to analyse, according to the structure of brazilian law, the binding force of precedents, as well as to propose a model of judicial decision to be used by the superior courts that fully respects the Rule of Law. The study initiates by a historical and functional analysis of the common law system, based mainly in foreign literature. In the second part of this study, the operational aspect of brazilian courts is investigated, to allow the verification of the level of bindingness of its decisions, especially by the superior courts. Finally, a model of judicial decisions is proposed, one that requires the judge to ground his decisions in universalizable rules, and also to evaluate the consequences of his decision. And that because of the necessity of recognizing the precedent as a true source of law, imposing a change of paradigm: making the judge to place himself as the creator of law, measuring the legal effects of his decision.